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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2011年第06期
  • 论行政法中行政权力的维度
  • 行政法中行政权力的维度有实然和应然之分。前者指一国行政实在法对行政权力在行政法中价值的确立,后者指一国行政实在法应当具有的对行政权力性质和价值的确立。两者并非同一事物,且不具有性质上的相同性或相通性。此种区别使得人们对一国行政实在法有着诸多评判,并根据这些评判设想行政权力维度的价值走向。我们从行政法中行政权力的客观基础及维度指数、现代行政法中有关行政权力的基本规则、我国行政法中行政权力调控机制的构型等方面对行政法中行政权力维度作了分析,目的在于能够对行政权力在行政法中的应然状况有所认识,厘清一个行政权力在行政法中应然状况的基本格局,进而对我国行政法治在今后的进路有所构想。
  • 文艺批评中的名誉权界限
  • 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉侵权的指控。在笔墨官司中,言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。两者的平等性,使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断,而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发,对其采取更为宽容的基本立场。在此立场下,文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无及强弱,并可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定侵权民事责任的判断。
  • 知识产权被许可人的诉权研究
  • 基于诉讼效率和权利及时救济的要求,在各类知识产权许可使用具体运行基本保持一致的情形下,以提倡被许可人统一的诉权行使模式为宜。独占许可、排他许可、普通许可的被许可人均享有利用权,即在权利的积极方面(专用权)保持一定的统一性,在权利的消极方面(禁用权),即在排他性上由强至弱依次排列。正是由于这种排他性的差异,导致程序法上给予的救济程度应存在差异。加之,司法实践中,当事人对知识产权许可使用约定的情形多样,不同的约定内容,可能会直接影响诉讼的具体实施方式。为此,应针对不同的约定情形提供不同诉权行使方案。
  • 宪法文本中的中央与地方关系
  • 中央与地方关系法制化已经成为当下的研究热点,但是从宪法文本出发探讨这一问题的成果却极为有限。现行宪法中关于中央与地方关系的条款大概有三十条左右,它们之间呈现出一种独特的“条块结构”。虽然宪法文本对于中央和地方关系的某些方面规定得较为完备,但仍然存在重要内容缺失、部分规范滞后、表述过于抽象等缺陷。其完善进路主要有宪法修改、宪法解释和下位立法三种。就现阶段而言,加强宪法解释无疑是最佳的路径选择。
  • 论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构
  • 《著作权法》规定“制作录音制品法定许可”,是为了防止音乐著作权人与唱片公司签订专有许可协议而垄断唱片市场,提高唱片价格。根据立法目的,利用此项“法定许可”的主要方式,是唱片公司自聘歌手重新录制录音制品;但在经过原录音制品中表演者和录制者许可的情况下,也可以直接翻录录音制品。此项“法定许可”所允许的行为不仅是利用音乐作品制作录音制品,还包括发行录音制品。我国《著作权法》为此项“法定许可”规定的“但书”使“法定许可”丧失了其存在价值,应当在《著作权法》修改时删除。
  • 社会管理创新与刑法理念的发展
  • 社会管理创新是每个国家和地区都面临的问题,因为任何社会都处在不断的发展变化之中。对处在社会转型期的我国而言,这一命题更具现实意义。法律是一切组织和个人的基本行为准则,也是社会管理及其创新的最重要平台,其中刑法作为其他法律的“保障法”,同样承担着创新社会管理的重任,应当在理念、制度等方面有所发展创新。创新既包括在原有基础上的提高改进,也包括从无到有彻底的创新。在刑法领域,加强和创新社会管理必须建立在法治的基础上,要严格遵循罪刑法定等“刑事法治”的原则不动摇,并时刻受到宪法的制约。
  • 养老保险法律问题研究——以劳动者与用人单位之间的养老保险纠纷为视角
  • 目前,我国劳动法没有明确规定社会保险的民事责任,从而导致劳动争议仲裁机构或法院在解决劳动者与用人单位之间的社会保险纠纷时处于一个两难境地。对于社会保险法律关系的性质,理论上主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点,各国或各地区的制度实践主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。我国当前实践中采用登记缴费主义,将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议,《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应当确立登记缴费主义,实行行政确认的专属主义、回溯主义以及无法办理登记时的损害赔偿主义,并确立补交规则、垫付规则以及用人单位与职工之间社会保险纠纷的解决规则。
  • 从“基金会事件”看我国基金会法律监管机制重构
  • 基金会的法律监管,关键是要确保一个兼具道德色彩和组织色彩的非营利法人协调好自身的不同角色,确保角色分工和实践交叉不会导致败德或违法。因此基金会的法律监管应以“嵌入式监管”为理念,构建多中心的监管主体结构,着力于信息披露机制、税收调整机制、信用评价机制和问责机制等基本制度的建设,并完善相应的法律责任设置。
  • 英国慈善组织监管的法律构架及其反思
  • 慈善组织涉及公共利益,因而享有优厚的税收利益。构建慈善监管制度成为建立和完善慈善法律制度不可或缺的环节。以英国为中心的英美法系为此提供了很好的范例。英国慈善监管制度的最大特色是设有一个专门的监管机构——慈善委员会。该委员会在其他部门的配合下,形成了全方位、多角度的监管体系。英国的经验,对构建我国慈善监管的法律机制具有重要的意义。
  • 非政府组织与国际法的合法性
  • 国际法的合法性是个政治哲学意义上的规范性概念,是指国际法的决策程序和实体结果应该符合一定的正当性标准。随着国际法的人本化,国际法越来越需要突破传统以国家同意和国际利益为基础的合法性,而走向以公众参与和人类利益为基础的合法性。非政府组织在决策过程中的参与和在实体结果上的诉求正是国际法的深层次合法性的表征。从历史来看,国际法人本化最重要的发展,都有非政府组织的重大贡献。从现实来看,国际法在输入(程序)和输出(结果)层面都仍然存在着不同程度的合法性赤字,而非政府组织的人本化利益和价值诉求仍然没有得到充分的体现或有效实现。从国际法的未来发展来看,在决策过程和实体结果两个方面,都需要在兼顾效率与公平的基础上,更广泛地开放非正政府组织的适当参与,内化非政府组织的人本诉求,进一步推动国际法的合法化,增强国际法的合法性。
  • 非政府组织与人权的国际保护
  • 人权非政府组织在国际人权保护机制的形成与发展过程中扮演着极其重要的角色。但是由于人权问题的敏感性,人权非政府组织在国际上的法律地位受到主权国家的诸多限制。目前,它们对国际人权的保护仍主要通过非正式的途径参与。这种非正式的参与不可避免地带来许多的问题与挑战,如公正性问题、提供信息的可信性问题以及独立性问题等。面对这些问题与挑战,只有通过人权非政府组织、政府和政府间国际组织的共同参与,多元立法,才能最大限度地促进人权非政府组织在人权领域发挥其独特作用,并在多元结构的全球社会更好地实现对国际人权的保护。
  • 国际非政府组织在华三十年:历史、现状与应对
  • 改革开放后,国际非政府组织由于能够提供中国经济建设和发展所急需的资金和技术援助等要素,得以进入中国活动。经过三十年的发展,目前在华国际非政府组织总体上呈现出合作对象的多样性、存在形式的复杂性、来源国别以发达国家为主、活动地域的不均衡性、活动领域的广泛性等五项特征。中国目前对国际非政府组织的态度呈现出矛盾心态,体现这一态度的“不承认、不取缔、不干预”政策和《基金会管理条例》都未能实现既为国际非政府组织来华活动提供便利条件,又能有效避免其活动危害国家安全和社会稳定的宗旨。
  • 非法证据排除规则在中国:通过“控制滥权”实现“权力正当”(上)
  • 非法证据排除规则在美国、德国、俄罗斯等各法域的发展既有共性,也有区别。中国创设非法证据排除规则乃致力于遏制可能影响定罪准确性的警察违法行为、规范司法人员的证据审查判断行为,也有利于实现司法权乃至政府权威的正当性。当然,由于更深层面的司法改革尚未启动,实践效果可能会受影响,也值得继续关注。
  • 盗窃罪研究
  • 违反占有人的意思,取得他人所占有的、为他人所有的财物的占有的,成立盗窃罪。这里的财物必须是有体物,但不包括不动产。盗窃罪是转移罪,以转移占有为必要;刑法中的占有,是指对财物的事实上的支配,是否存在占有,可通过综合考虑有无占有的事实与占有的意思,按照社会一般观念来判断。要成立盗窃罪,还必须具有非法取得的意思,包括排除意思与利用意思。如何确定盗窃罪的保护法益,实际上也是事关整个财产犯罪的问题,占有说原则上是正确的,但占有人的占有本身应存在值得保护的利益,必须是既侵犯了占有人的占有,又侵犯了所有人的所有权。
  • 上海法学纪事
  • 8月30日,由上海市法学会与青浦区人民法院、青浦区环境保护局共同主办,上海市法学会诉讼法研究会协办的“环保非诉行政案件的司法审查与执行问题”研讨会在青浦区召开。上海市工商局、市环保局等部门相关负责人及部分高校的专家学者、新闻媒体代表近60人与会。与会者围绕“环保非诉行政案件的司法审查”、“环保非诉行政案件的强制执行”、“环保非诉执行案件的源头治理”等三个专题进行了深入研讨。
  • 《东方法学》2011年总目录
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言.宁数在300字以内。
  • 《东方法学》封面

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