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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2012年第02期
  • 正当防卫:指导性案例以及研析
  • 关于正当防卫在犯罪论体系中的地位,是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。在我国司法实践中,对于正当防卫及防卫过当案件的认定,"四要件"由于在犯罪论体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的,因此在否认存在正当防卫或者防卫过当的时候,往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件,而是指认其符合犯罪构成要件。而采用"三阶层"的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上,具有合理性,可供我们借鉴。因此,采用不同的犯罪论体系,因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同,这对于正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响,对此必须加以注意。
  • 法律范式的转换与法律虚拟
  • 人类第三次文明浪潮——数字化虚拟空间的出现,带来法哲学思维方式的变革:即"法律虚拟"的出现。信息中介的大量运用,使人的认识从"反映论"的认识论发展到"虚拟论"的认识论,人类实践也从"现实性"必然关系领域进入到"可能性"的创造关系领域,它也带来法律认知的虚拟转变,使法律文明具有了虚拟特质,法律空间范式正日益凸显出虚拟性的层次和特点(如思维空间、中介系统和法律实体空间等),这不能不引起我们的关注。
  • 中西方历史上“法的人性基础”思想比较
  • 法根源于人性,古今中外的法学家无不以人性作为其研究的逻辑起点。他们在这一方面做了大量的研究,给我们留下了丰富的文化遗产,有待于认真总结,并予以继承和发展。在对我国古代和西方历史的有关论述上,做一些介绍、比较和评价,以为"法的人性基础"问题的研究打下一个坚实的基础。经过初步挖掘和梳理,发现历史上中、西方的思想家大都认为,人异于其他物种的特点在于道德性,而法就是为了维护和增强人的行为的道德性所发明的一种社会机制。虽然,由于文化的差异,中西方的思想家在表述这一观念时使用了不同的词语。
  • 应区分合同与非合同协议、伪协议
  • 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议,发生不符合缔约人意志的法律效力的协议,均非合同。无需相对方接受的表示,或有法律效力,如设定无对价债权,即时设定用益物权,即时设定抵押权;或不应有法律效力,如允诺设定担保物权;此类表示如为相对方"接受",形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议,是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效,保证关系、抵押关系是合同关系,债务转让"合同"须债权人同意生效,均无法理根据。
  • 行政规划的司法审查研究——与王青斌博士商榷
  • 行政规划的法律效果是决定规划性质和可诉性的核心要素,与行政规划未来性的特征相适应,规划的法律效果有特殊性。无论是独立行政规划,还是需补充行政规划,其性质都取决于自身对现实影响或限制的法律效果,规划确定的方式和效果对于已经对外公告并生效的规划自身之法律效果和性质并无影响。法律有无"明确规定"规划确定的方式或效果不应成为规划可诉的前提条件。对"成熟性"的理解不应片面化,应该既包括行政决定的成熟性,即必须是最终的规划,也包括规划纠纷争议的成熟性。只有达到双"成熟",规划才能纳入诉讼范畴。行政规划的司法审查有其特殊性,应该区别不同情况,对规划的审查采取不同的标准。
  • 我国当前惩治高官腐败犯罪的法理思考
  • 腐败犯罪是当前困扰中国经济社会发展的重大现实问题之一。在腐败犯罪中,高官腐败犯罪具有代表性和典型性。在我国刑法目前对严重腐败犯罪配置死刑的情况下,对于罪行极其严重的腐败犯罪高官依法判处死刑包括立即执行,与当前限制、减少死刑适用的改革并不矛盾;对高官腐败犯罪案件实行异地审判,主要是为了排除干扰,确保案件审判公正。应实现对高官腐败犯罪案件异地审判的制度化,并增加对高官腐败犯罪案件属人管辖的内容;高官与特定关系人共同受贿是当前我国高官腐败犯罪的一个新动向,"两高"及时颁布司法解释将情妇等"特定关系人"纳入反腐败法治的视野,标志着我国反腐败法治的一大进步。
  • 试析联合国宗旨下的国际秩序及其演变
  • 当今国际秩序复杂多变。结合后冷战时期国际秩序的重大变化,分析第二次世界大战后以《联合国宪章》为基石的国际秩序及其演变,把握其发展趋势,对于构建具有中国特色国际法理论体系至关重要,必须在继承、发展已有国际法理论的前提下去创建、完善。国际法院在解决国际争端和维护国际和平方面起着重要作用,中国应当必要时在国际法院解决与其他国家的有关争端。中国如何进一步建立和完善在国内履行人权保护的国际义务的机制,以便在人权理事会更加充分地发挥应有作用,并推动《联合国宪章》的修改,最终促使人权理事会成为与安理会、经社理事会并列的联合国主要机构,需要深入研究。
  • 《刑事诉讼法修正案》的进步与展望
  • 《刑事诉讼法修正案》以惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念为指导,明确规定"尊重和保障人权",完善了证据制度、强制措施、辩护制度以及审判程序等,强化了对公民人权的保护,是刑事诉讼立法的里程碑。同时,尚未获得立法确认的无罪推定、司法审查等原则,公设辩护人、被害人国家补偿以及三审终审制等制度,将是未来修订的重点内容。
  • 法学和法律方法基本问题研究——论法学研究方法的基本法则
  • 法学的研究方法就是为探寻法学和法律的内在规律,为表达法学学术观点而运用的视角和手段。西方和中国的法学都形成了自己的研究方法。法学的研究方法,在现代,首先重要的是对研究方法所属的母体——"法学"进行界定,这样,"研究方法"才能名正言顺地有所作为。以研究的对象和范围以及研究的方法不同,可以将传统法学分为法学学科和法律实践学科。法学的研究方法从其内在规律出发,应当遵循实践性、思辩性和学习创造性的规则。法学研究最基本的方法,第一种:似无法而有法;第二种:似有法而无法。法学研究方法的忌讳之处是:共存太多的研究方法,且不符合形式逻辑的要求;漫无研究法则,背离基本的方法要求;墨守成规而拘谨于某一研究方法。因此法学研究方法是"不成问题的问题",不要有方法的歧视,关键是用科学的方法,遵循法学研究的一般规则。
  • 法律概念和正义——试论法律概念的方法论意义
  • 法律充满概念。但是认识和解读法律概念的方法更为重要。作为方法的概念,不是侧重研究法律概念本身,即不是论述什么是概念,什么是法律概念,而是论述概念的方法论意义,推进社会的进步,实现更多的正义。需要用好各种法律概念,用正义的精神推进法律概念的进步。通过理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、坚持法律概念和回归法律概念,从而来推动法律和正义的良性互动。
  • 法律思维内涵与特征再思考
  • 学界对法律思维的内涵有很多争论,有的将其置于法治理念的逻辑中予以理解;有的突出地方性知识与法律思维的关系来说明;有的从法律思维的结构来分析。所谓法律思维是主体在对规范(法律)与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。法律思维的特征有四个方面,即法律思维的主体具有普遍性,法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程,法律思维是不断运用各种具体法律方法的思维过程,法律思维是法律结果指向性的思维过程。
  • 法学研究方法论的缺失及其补正意义——从法律经济学的视角
  • 法学研究方法论的缺失导致法学研究者自身的学术产出之间不存在自我统一、一以贯之的研究路径,同时也导致有效学术论争的缺乏。原因在于传统法学研究者们争取法学话语存在空间的需要以及满足法学知识的受众需求。然而具备形塑法学研究方法论的自觉意识是法学研究者学术思想成熟的主要标志,它对于我国法学发展的主要作用体现在可以激发有效的学术论争并进而提高法学研究的质量与水平。
  • 宽严相济刑事政策实施和公民参与
  • 公众参与宽严相济刑事政策过程,就是公民试图影响刑事政策、刑事法律体系和刑事法律实践的一切活动。作为一个法治化、民主化和科学化的过程,公民参与宽严相济刑事政策过程有其法律、理论与现实依据,并具有重要的纠偏、保障和沟通功能。而公民参与宽严相济刑事政策过程是一个动态的复杂体系,主要关涉公民参与宽严相济刑事政策的制定与实施两大组成部分,前者要求倡导民意调查和建立政策听证制度,后者则包括犯罪预防意义上的社区警务、邻里守望等措施,刑事司法意义上刑事和解、被害人谅解和人格调查等制度,以及刑罚执行意义上的社区矫正等。
  • 上海法学纪事
  • 2011年12月25日,"经济法研究生教育30周年庆祝活动暨第12届上海市高校经济法、商法研究生学术沙龙"在华东政法大学举行,沙龙由上海市法学会金融法研究会、学会青年法学沙龙与华东政法大学经济法律研究院联合主办,主题为"金融新业态的法律问题研究"。沙龙围绕"民间金融的法律规制与促进"、"创新型交易市场的规范发展"和"第三方支付法律问题"等三个议题进行专题研讨。市法学会专职副会长陈金鑫、华东政法大学副校长顾功耘出席沙龙,上海、浙江、江苏等地实务界专家和十八所院校法学院师生共150余人参加。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息: (一)内容摘要 要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
  • 《东方法学》封面

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