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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2012年第03期
  • 中国传统法文化中的秩序理念
  • 在中国传统法律理念中,有许多仍值得继续坚持和弘扬的精华,这就是诸如和谐、公正、秩序、惩恶扬善等法律理念。理想的社会秩序是中国传统思想家的共同追求。由于先秦时期中国社会长期处于分裂与战乱的状况,秩序或者说寻求秩序在诸子百家的思想体系和价值追求中,居于中心的地位,各派只是对社会秩序的看法和达到理想秩序的方法有所不同。秦汉以后,在封建正统法律思想中,也把维护以"三纲"为核心的封建统治秩序放在首位。社会秩序是人类社会生存与发展的基本条件。在中国古代社会,有着与西方截然不同的秩序观,维持秩序的资源主要是"礼"和"法",把德礼政刑、综合为治作为维护社会秩序的有效手段。
  • 程朱理学辩诬
  • 儒学是传统中国的正统学说。但其并未消除传统思想界的内部的分歧和纷争,而是随着社会情景的变迁而不断地更新。宋、明时期所盛行的程朱理学是在综合当时思想界所出现的儒、释、道等思想的基础上,而形成的一种承继与创新的新的儒家学说。从这意义上而言,其是传统儒学的发展和扬弃。但是从社会治理或政治意识形态上,其被统治者所利用,并成为当时及其以后政治统治强有力的工具。由此,为以后反理学埋下了伏笔。对此,围绕程朱理学产生的背景、演变的轨迹以及其对中国传统政治统治制度的影响等问题展开,在此基础上对程朱理学的功过是非进行了思考。
  • 最优化论与社会总值效益论在侵权案审判中的比较研究——以知识产权侵权为视角
  • 根据帕累托的最优化原则,在审判知识产权侵权争议案件过程中,一旦法庭认定一方侵权,那么侵权一方就必须停止侵权;侵权人向被侵权人公开赔礼道歉;并且赔偿被侵权人的损失。通过对帕累托的最优化原则即道德—效益论和卡尔多—希克斯的社会总值效益论的比较研究,对四种主要的侵权行为进行了法经济学的比较和分析,如果侵权(再创)一方比被侵权(原创)一方能够带来更大的社会总值并足够弥补被侵权人受损的利益部分,法律(或法院)支持这种侵权行为,从而更快速增大社会总值,并更快更大范围地推动知识产权在我国的普及和运用。这个新思想新方法为我国未来法院审判再创与原创之间的知识产权侵权案件时,提出了一种完全区别于传统审判思维的崭新思路。
  • 行政不作为案件的审理思路
  • 行政不作为是指行政主体及其工作人员负有作为义务,但是在程序上拖延履行或者不予答复的行为。行政不作为以行政主体负有作为义务为前提。明示拒绝行为不属于行政不作为。行政主体作出明示拒绝行为,当事人起诉要求履行法定职责的,如经释明当事人仍坚持该诉讼请求,法院应按照行政不作为案件的审理思路进行审理。行政不作为案件的审理思路主要包括三个方面:原告是否向被告提出过申请、被告是否存在不作为(被告是否负有作为义务;若有,被告是否作出了行为)、被告不作为是否具有正当事由。
  • 动静之间——凯尔森论法律的结构
  • 法律的结构理论是凯尔森纯粹法理论中的重要组成部分,其关注法律秩序与法律规范以及诸法律规范间的关系。法律的结构理论以法律的规范性为前提,其试图通过法律的个别化理论回答"何谓法律"这一问题。凯尔森将法律的结构划分为静态结构与动态结构:前者体现诸法律的不同规范作用,其中尤以"命令"和"制裁"最为典型;而后者则反映了法律的创制和适用过程,令诸规范依效力链条构成一个整体。通过比较凯尔森的晚期作品与其他学者对于法律结构问题的论述,能够发现纯粹法理论若干独特之处及其两种结构理论日渐融合的趋势。
  • 知识产权执法的国际新标准以及我国的应对——以ACTA民事救济措施为例
  • ACTA作为知识产权执法的最新国际标准,在个别侵权救济措施方面超越了TRIPs协议的要求。但是,我国现行知识产权法与ACTA之间并不存在深刻的矛盾,甚至在大多数方面已经符合ACTA的标准。因此,是否接受ACTA规则可以作为我国政府在知识产权国际谈判中的筹码。同时,ACTA提供了一个全面审视、评估、反思和构建我国知识产权执法制度的机会。
  • 论我国证券市场国际板法律制度之构建
  • 证券市场国际板的建设旨在推进我国证券市场国际化以服务国际金融中心建设,但由于国际板的建设涉及众多法律制度的设计,因而至今仍在探讨中。证券市场国际板制度的实质是外国公司跨境上市的市场准入制度,因而涉及外国公司的界定,市场准入中的程序制度设计和某些实体制度安排,以及准入后所带来的涉外证券的法律适用制度选择。因此,我国证券市场国际板法律制度构建应该从这些方面基于和国内法律的全面对接进行设计。
  • 默示许可在版权法中的演进与趋势
  • 合同法范畴上的默示许可原则作为限制版权人权利的手段引入到版权领域,在前数字时代版权法领域可以发挥其应有效用。但在数字时代的网络环境中,将其局限于传统的合同制度范畴,则无法应对技术飞速发展而带来的挑战,大量涌现的新问题远远超出了合同制度的范畴。只有确立默示许可作为开放性原则的地位,才能很好地引入价值判断和政策考量,使作为开放性标准的默示许可原则,在数字时代的网络环境下能够保障已被社会公众普遍接受的行为不因法律的缺位而受到过多的限制,这在对当前一些典型的网络行为规制中表现得尤为明显。
  • 附随义务侵害与合同解除问题研究——以德国民法典第324条为参照
  • 附随义务问题的研究随着德国"积极侵害债权"理论的出现而日益受到民法学者的重视。我国民法学界对此问题的研究也越来越多。但遗憾的是,多数研究只是局限于是否应该在肯定附随义务侵害下,合同主体可以进行合同解除这一层面。除此之外,其他一系列相关法律问题研究和展开的并不多。因此,在总结和研究德国民法相关立法和学理的基础上,着重于深入分析附随义务侵害发生后,合同解除的适用空间以及所可能引发的各种法律问题。期望可以对我国附随义务理论体系的建立以及相关司法实践的开展提供一些有益的参考。
  • 证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应并重
  • 将于2013年1月1日实施的新刑诉法,就强制证人出庭作证问题提出近10项新规定,证人拒绝出庭作证或出庭后拒绝作证,将被追究直至刑事拘留的法律责任,却没有规定不出庭作证的证人证言不得作为定案根据的法律后果。结合2010年7月1日实施最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》证人出庭作证规定实施状况,可以看到,仅有责任没有后果的程序性立法,最终将导致既没有责任又没有后果,无助于改变刑事诉讼证人基本不出庭作证的司法现状。期待刑诉法修正案司法解释,能对证人拒绝出庭作证法律后果做出明确规定,同时对证人可以不出庭作证的范围作出更便于操作的实施细则。
  • 刑事简易程序的立法修改和实务运作
  • 简易程序的立法修改,对司法实务提出了新的要求和挑战。一是扩大了简易程序适用范围,有助于提高适用率,但在实务中对于严重犯罪适用简易程序,须持谨慎态度。二是庭审方式的转变,采用独任制和合议制并举,并要求检察院必须一律派员出庭。实务上除增加人力投入外,还可在简易程序的立法空间内进行更简易化的操作。三是设立了审前确认程序,在实务中,审前确认程序可以与"庭前准备会议"合并进行,以提高庭审效率。四是增加规定不受"关于送达期限"的限制。在实务运作中,突破送达期限的规定,也应事先明白告知被告人并征得其同意为好,以取得更好的法律效果和社会效果。
  • 论我国未审没收财产程序的不足与完善
  • 新《刑事诉讼法》增设的没收潜逃、死亡犯罪嫌疑人、被告人违法所得的特别程序有其进步性。它填补了法律空白,弥补了我国刑事缺席审判制度缺失所带来的不足,更是我国反腐现状以及打击恐怖犯罪不可或缺的法律程序。但其规定原则性较强,具体操作性制度尚未完善,因而需要从理论和实践层面进行比较研究。首先,通过域外的未审没收财产程序比较分析,指出我国建立该程序的借鉴意义;其次,从国内已有的财产没收制度出发进行比较,预防出现未审没收程序建立以后的选择性执法;最后,从提起申请具体部门、审理程序、管辖原则以及保障性程序提出完善建议。我国的未审没收财产程序虽已初步规定,但其需要完善的地方还有很多,还需要进一步完善相关配套措施,防止有法不依或有法乱依的情形出现。
  • 未成年人附条件不起诉制度之适用
  • 未成年人附条件不起诉是本次《刑事诉讼法》修正案新增内容,这一制度的设立是恢复性司法的具体体现,有助于对未成年人的教育、感化和挽救。从具体操作层面看,有必要对这一制度细化。如在附条件不起诉的适用条件及程序、适用中的补正问题、与相对不起诉的适用辨析、考验期内未成年人的矫正方式和撤销后程序设计等方面都应加以完善和明确。
  • 附条件不起诉制度的改革与完善
  • 作为一项分流案件、提高诉讼效率、体现对轻罪犯罪嫌疑人人权保障的制度,附条件不起诉被很多国家刑事诉讼立法与司法实践广泛采用。我国《刑事诉讼法修正案》中首次规定了对未成年犯罪嫌疑人的附条件不起诉制度,这是本次《刑事诉讼法修正案》的亮点之一。同时,应该看到其中还存在一些不足之处,需要加以完善。
  • 证人强制出庭作证条款的理解与适用——以新《刑事诉讼法》第188条为视角
  • 证人出庭作证已成为一项强制性义务,一旦违反将受到最高拘留十日的惩罚,这有利于改善证人出庭作证率低的现状。但强制出庭作证存在例外,一旦证人有正当理由或者被告人是自己的近亲属将享有作证豁免权。归根结底,强制出庭只是一种手段,出庭作证才是目的。为打破证人出庭作证的各种顾虑,关键在于构建多层次有效的证人保护措施,才能由强制出庭转变为自愿出庭。
  • 日本劳动权意识的百年变迁
  • 劳动权在日本经历了从无到有和逐渐高涨与不断受挫的百年发展历程,从劳动被视为"必须给国家和统治阶层所付出的一种贡献"到"为了生存的宪法权利",日本社会的劳动权利意识也经历了复杂的百年演变过程。在此过程中,日本社会内部始终存在着西方近代民主价值与传统保守政治文化的共存与斗争,其中既有受到民主化改革得到再生并且不断高涨的劳动权利意识,也有与传统一脉相承的封建家族式意识和共同体思想,它们的严重冲突最终导致日本劳动权领域的斗争比任何其他人权领域都更为激烈。
  • 立法起草与比较法
  • 在法律全球化的时代,比较法在法律起草中的重要性越来越突显。一方面,全面的比较法研究会激发创新的思路,找到良好的改革模式,从而制定出一部运行良好的立法。另一方面,不成熟的比较法研究及对国外立法的错误解读则会提供不恰当的改革模式,导致一部无法发挥其应有功能的法律出台。以芬兰为例来回答比较法在立法中的表现形式和作用、什么是立法起草中的比较法、为什么立法起草需要比较法、在立法起草的实践中比较法分析如何实施等问题,将对立法起草与比较法这一问题有一个清晰的认识。
  • 美国广告代言指引:制度设计与法理启示
  • 食品安全与其他产品质量引发的产品代言人责任问题持续升温,《食品安全法》规定了产品代言人承担连带责任,但就如何承担及承担何种程度的争论并未平息,食品安全与产品质量问题也不可能因有此规定就能解决。美国的《广告代言与荐证指引》从具体管理制度层面对广告代言行为进行规范,通过举例的形式廓清了代言行为与其他行为的界限,确立了诚实信用、可验证、实质关系披露、广告主对广告内容负责等行为标准和法律原则,对广告代言的规范起到了非常好的指引作用。美国法律规范及其实践对我国广告代言的规范发展有如下借鉴与启示:一是有利于正确适用相关广告代言的法律规范;二是有利于从源头上遏制虚假广告;三是借鉴该《指引》的立法思路与方法有利于实现我国广告立法的民主化、科学化与精细化。
  • 被协议的“忠诚”——从政策分析角度解读“婚姻忠诚协议”
  • 以社会热议的婚姻忠诚协议为背景材料,解释了一项道德问题被塑造成法律议题的原因、方式以及过程。着重于展现案件当事人和潜在的案件参与人如何在寻求相似利益目标的动机下,通过传递政治性权利话语和营造舆论平台等策略结合成利益群体,为争取案件胜诉和重新修正社会规则创造条件。但舆论也可能会在使人们行为道德化、情感化中阻碍了有意识、清晰明白的商讨、分析或者反思过程。一方面舆论成为法官判断的主要信息来源,产生政策偏好效应而导致偏见;另一方面,道德色彩强势话语在一定程度上也"方便"了舆论建立道德性立场来评判司法活动,形成反作用力,如影随形地"规范"着司法部门的思考方式、预设目标及决策。在这种情境压力下,司法部门或法官就容易忽视问题本身隐藏的悖论。
  • 上海法学纪事
  • 3月22日,为纪念现行宪法公布实施30周年,上海市法学会在上海市第一中级人民法院举办了2012年"上海法学讲坛"第一讲,邀请中国人民大学法学院院长韩大元教授作主题为《宪法实施与社会稳定》的专题讲座。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息: (一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价生语言,字数在300字以内。
  • 稿约
  • 鼓励学者通过理论创新,推动法治进步,推动和谐社会建设,推动经济可持续发展,是本刊的办刊宗旨。欢迎各界人士不吝赐稿。
  • 《东方法学》封面

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