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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2012年第04期
  • 绑架罪疑难问题认定探究
  • 刑法中有关绑架罪既遂认定标准的问题争议仍然很大,并无形成公认的结论。从司法实践和理论(包括司法考试)对于绑架罪的认识来看,需要以我国刑法形成共识的基本理论作为分析依据。在结合典型案例和相关理论的基础上,得出如下结论:绑架罪的既遂标准应坚持人身权利的客体受到实际侵害的标准;绑架罪与抢劫罪的区别应采用当场性为主兼顾赎金特性的标准;绑架罪与敲诈勒索罪的区别应以是否侵犯人身自由为标准;绑架中兼有抢劫的,应以吸收犯处理。
  • 论行政诉讼执行程序
  • 行政诉讼执行是解决行政争议不可或缺的重要环节,任何司法裁定或判决没有得到有效的执行,都将严重损害司法的权威和公信力。行政诉讼判令的执行尤其如此。从程序上讲其分为行政诉讼执行和非诉行政执行,非诉行政执行在数量上远超过行政诉讼执行。解决执行难,当先要重程序而后重实体,使之成为一个程序正当、实体正义的执行体系或制度规范。如果行政诉讼上的司法判令不能得到很好地执行,就犹如一把不能燃烧的柴火,一束不能发亮的光。
  • 论善意取得制度中的“善意”要件——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善
  • 善意是善意取得制度的核心构成要件,因为它关系到对受让人主观可责难性与否的认定,是在原权利人的所有权与受让人的交易安全之间进行利益平衡时的砝码。然而,由于“善意”概念的抽象性,在认定上有一定困难。对于善意的认定应以公示公信原则为基础,推定受让人为善意,然后确定若干客观标准,由原所有权人举证推翻受让人的善意。同时指出,在以后我国物权完善过程中,将“以合理的价格转让”与“善意”并列作为善意取得的构成要件存在逻辑问题,而且容易造成理解上的混乱。对此,应取消“以合理的价格转让”这一要件,并运用目的性限缩的解释方法将交易行为限制在有偿行为范围内。
  • 从“忠诚”价值观到宪法“忠诚”规范和行为
  • 我国将“忠诚”价值观作为政法机关和政法干警的核心价值观,有宪法依据和基础。“忠诚”价值观首先要求明确必须是对人民忠诚、对宪法忠诚。其次,“忠诚”价值观要求只能以宪法作为确定是否符合“忠诚”的根本标准。再次,“忠诚”价值观贵在实践。既要在思想观念上坚持宪法至上,又要允许政法干警适当行使批评权,还要政法机关处理好相互关系。目前最重要的是政法干警在行使权力的过程中,如何以宪法指导其执行法律,避免简单地从字面上执行法律。
  • 对社会法理论基础的再认识
  • 社会法理论基础的传统理论主要有保护弱者论、社会安全论、社会福利论和第三法域论,虽然具有一定的合理性,却缺乏现实的可靠性。笔者于前几年大胆提出了社会问题论,但近三年发现社会问题论是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的,没有涉于社会权利和社会义务关系的研究。于是积极探讨并提出“扶权”论,即帮扶主体有义务帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利的理论。这一理论决定于社会法的价值取向——解决社会问题和构建和谐社会,与行政法的“控权”论、民商法的“保权”论、经济法的“限权”论形成鲜明的界分。
  • 单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析和责任比较
  • 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议,但由于对其过程的忽视,没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异,也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上,单方法律行为似乎并无责任,而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外,违反其程序还要承担相应的程序责任,即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种,却并没有引起人们的关注,人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上.合同和决议的不同,使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。
  • “服务型政府”理念下新型行政行为的主要类型
  • 在“服务型政府”理念指导下,行政主体所作出的诸多行政行为,与传统的高权性行政行为存在巨大差异。这些新型行政行为冲击了传统行政法理论,也成为学者们研究的热点。从高屋建瓴的角度分析既有新型行政行为,可将其分为行政给付类、公私合作类、行政服务类和行政指导类四类行为。这四种行为的划分是对当下实践中行政主体纷繁复杂的多种行为的总结,也为服务型政府理念下新型行政行为的进一步类型化研究提供了基本框架。
  • 论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准
  • 随着“吴英案”最高院核准结果的出台和浙江省高院再一次终审结果的落锤,民间融资活动似乎看到了一丝“合法化”的曙光。但是,正常的民间融资活动与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的法律界限到底在哪里仍然是一个悬而未决的问题。而在当前的市场金融活动中,由于民营经济在其发展过程中经常遭遇资金短缺的瓶颈制约,视国家严禁民间资本随意融通的禁令于不顾,以致稍不小心就有可能踩线犯规而锒铛入罪,依然是一个严峻的现实。对此,有必要对现有的金融经济体制进行改革。从“国家本位”行政管理模式向“市场本位”的自主管理模式转变。加强非刑法手段的规制,明确集资行为的出罪标准加强行政立法对民间集资行为的规制。加强民事立法对于集资行为的规制。通过立法严格设定刑法中“非法吸收公众存款罪”的入罪标准和“集资诈骗罪”的入罪标准。
  • 性奴案的浮起与沉寂
  • 近年来,虐人为性奴以及性侵害中小学生等严重性犯罪案件时有发生,有的甚至成为了社会公共事件。一些地方对性奴案的治理反映出社会治安综合治理的诸多薄弱环节。这些案件警示我们,如何及早发现长期持续性的严重犯罪是犯罪学研究的重要课题。对性奴犯罪以及严重性犯罪案件可以借鉴境外的做法,尝试探索医疗矫治的治理方法。对性奴案的被害人则要给予与更多的社会关怀。
  • 论我国行政立法的体制改革与制度完善
  • 我国行政立法体制不同于其他国家的体制,其立法规权源于宪法的直接授予,而且法规的通过往往既不需经立法机关的批准,也没有严格的民主表决程序,这就使行政立法的民主性和正当性存在问题。尤其是行政规章的制定权并没有明确的宪法依据。这与国家法制原则、民主制度原理、立法程序要求以及中国现代化发展目标均不相符。应该从理论和结构上提出调整体制模式,规制行政立法,将行政法规和规章合并作为行政机关的统一规范,改革行政机关立法审查程序,简减政府规章制定主体等改革方案,以期解决我国行政立法民主性不足、行政法规抽象空洞、规章制定失范等诸多问题,理顺我国行政立法关系,建立合理规范的行政立法体制。
  • 同案不同判原因及对策研究
  • 努力回应社会对“同案不同判”问题的关注,解决当前法律适用统一中的突出问题,是人民法院保证法律有效实施的重大使命。应当研究法官裁判活动的本质、规律,分析审判实践中问题的原因,根据现有条件采取统一法官法律意识、素养和方法等法官绝对同质化的措施,采取司法权合理分工、实行分期加强制等法官相对同质化的措施,使性质、类型基本相同的案件裁判结果基本一致。按特殊救济程序处理普通诉讼程序未能解决的矛盾。
  • 如何控制法官
  • 最高人民法院工作报告显示我国法官违纪违法情况较为严重。为控制法官、遏制司法腐败,我国在法院内外建立了层层监督制度,但这些制度建设在控制法官腐败方面收效甚微。重要原因在于法官控制制度强化了法院领导的行政管理权力而大大弱化了普通法官的司法裁判权力,严重妨碍了法官的裁判权独立。欧美日等法治成熟国家的法官违法现象比我国少得多,其成功经验在于保障法官独立和强调司法过程的自主性参与。身份保障、身份平等、克减考核和激励参与等举措才是控制法官之正道。对于法官与其监督毋宁信任,现代司法制度的核心在于法官值得信赖。
  • “敌人刑法”思潮影响下的刑事诉讼法修改——新《刑事诉讼法》修法理念的解读与深思
  • 从“敌人刑法”学说论证剥夺重罪嫌疑人诉讼权利不具有正当性,因为相当多重罪嫌疑人并非“敌人”。我国新“刑事诉讼法”迎合了两极化的刑事政策,对涉嫌重罪的刑事被告人剥夺、限制其诉讼权利,“敌人刑法”的思潮已经影响到我国现实中的《刑事诉讼法》修法。对重罪刑事被告人程序权利的剥夺或限制虽然符合侦查机关的短期利益,不过却可能与宪法相冲突,对于刑事程序法的人权保障功能也可能造成冲击。保障重罪刑事被告人的诉讼权利是我国刑事诉讼改革的纵深问题之一,通过构建“修复性司法”、“赋予救济权利”,通过各项措施提升侦查效能,方能有效地平衡犯罪控制与人权保护的关系。
  • 执法缺失困境中的绿色工业——对世界银行的发展中国家污染监管模式之评鉴
  • 目前关于发展中国家环境污染监管最全面的比较式研究是世界银行于2000年发布的题为《绿色工业》的政策研究报告。世界银行发现,在中低收入国家中有一种替代“传统的”命令一控制型监管模式的污染监管新模式。新模式强调灵活性的规范以及社区和市场对被监管企业施加的非国家型压力。通过对世界银行提出的新模式进行调查研究后发现,法律执行环节薄弱的普遍状况会逐渐破坏新模式在发展中国家控制污染的潜力。社会压力和市场压力只能在某些特定环境中产生,而这些环境在中低收入国家中往往并不具备。因此,发展中国家需要将各种不同的环境污染监管手段进行巧妙的融合,而不是将国家与非国家监管手段对立起来。
  • 再论行政协助概念之界定
  • 行政协助在行政执法中广泛适用,但基础理论研究不足。其表现之一为概念认识不统一,主要分为行为论和制度论。行政协助是行政主体的一种活动方式,且制度是一系列行为规则的组合,应当立足于行为来界定行政协助概念。通过辨析行政协助行为属于行政行为还是事实行为、单向协助抑或双向协助、有无隶属关系、私主体可否作为行为主体等分歧观点,并借鉴行政行为法律特征的分析,可以重新把握行政协助概念及其要素。
  • 上海法学纪事
  • 5月23日,由上海市法学会和上海市企业联合会共同主办、《东方法学》杂志和《上海企业》杂志协办,以“企业诚信与社会责任”为主题的2012上海企业法治论坛隆重举行。市法学会党组副书记、副会长李继斌,专职副会长陈金鑫,市企业联合会副会长陈忠德、副会长徐庆镇,市总工会副主席茆荣华等领导出席会议,本市法学、法律界及企业界、新闻媒体的代表共200余人参加研讨。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
  • 稿约
  • 鼓励学者通过理论创新,推动法治进步,推动和谐社会建设,推动经济可持续发展,是本刊的办刊宗旨。欢迎各界人士不吝赐稿。为确保学术性和公正性,本川聘请学科专家匿名审稿。如果投稿后三个月内尚未接到本刊通知,请作者、译者自行安排所投稿件。
  • 《东方法学》封面

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