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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2012年第06期
  • 法律中的假定及其运用
  • 假定是法学的一个方法,是法律思维和法律判断的最基本形式。立法过程中存在有假定,而且在不同条件、观念、立场、法域下的假定有所不同,为了保证立法的公平正确需要充分立法博弈,民主立法。立法假定和司法假定在面对的对象、假定的立场、运用的方法上是不同的。司法假定并不因为方法的确定而变得确凿无疑,而是受到先见、立场、态度等因素的影响而构成,其结果要通过制度、法律共同体、传媒舆论的限制和复验。
  • 论意思表示解释
  • 意思表示解释也称法律行为解释,目的在于探究当事人追求预期的私法效果意。解释的客体应是表示行为,但要理解和判断表示行为的关键意义,使解释结论具有合理性,则应通过解释的辅助手段充分考察各种构成表示内容的附随现象和事实,并合理运用解释方法。唯有如此,才能在不破坏意思自治的基础上,达到兼顾当事人利益和稳定社会秩序的目的。
  • 快递服务合同中的消费者权益保护
  • 快递服务发展迅速,损害消费者利益的问题亦日趋严重。快递服务合同是典型的为第三人利益的合同,作为收件人的消费者可以直接向快递企业行使请求权。快递企业对消费者权益的损害主要体现在快递服务合同的订立、履行和违约责任承担三个领域,而我国当前调整快递服务的法律规范尚存需要改进之处,因此有必要从法理和实务两个角度探讨如何完善快递服务合同中消费者权益保护的措施,并促进快递行业的有序发展。
  • 基于法律消解的王朝循环——以潜规则为视角
  • 以王朝循环中的潜规则推动作为研究主题。潜规则因其高利性,具备强大的规则动能,促使其在专制王朝中产生。随着社会的不断发展,潜规则影响范围越来越大,在整个王朝中不断扩散。作为规则替代,潜规则必定排挤法律,消解法律实施效果,在消解法律的基础上吸恶排良,进而绑架整个王朝政权,使其逐渐丧失自我修正能力,最终走向不可逆转的衰亡。
  • 被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思
  • 在没有对社会效果和法律效果的概念进行充分的论证前,就把其当成关键词运用到对司法政策的表述中,结果只能导致法律人思维的混乱,使法治的原则和理念受到伤害。把严格执法等同于机械司法并和法律效果挂钩,使法律效果成了社会效果的对立面,法律在面向社会的开放中失去了自我,成了社会效果所统一的对象。这种对司法政策的"随便"解释,严重影响了法律的权威性,瓦解了法治的严肃性。经过对一些关于"法律效果与社会效果的统一"文章的阅读,我们发现,社会效果是一个被误解和误用的概念。在统一论的言辞之下,法律效果被社会效果所异化,法律固有的意义被政治效果所统一。而这种在法律方法论的角度看不具有可操作性的统一论,不仅贬抑了法律的规范功能,而且蔑视了法律方法处理法律与社会紧张关系的能力。在司法政策中,不能仅靠认识论来解决问题,还必须重视方法论的功能,按照法治的原则与方法解决司法中出现的难题。
  • 我国涉外民商事审判中的识别困境与出路
  • 2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条首次对涉外民商事关系的识别问题作出规定。但该条规定仅明确了识别的依据,并未回答长期困扰我国涉外民商事审判实践中关于识别阶段及请求权竞合下的识别问题。通过对识别概念的审视以及我国重要司法实践的考察发现,识别不仅会发生在管辖权确定与法律适用阶段,不同阶段的识别还会造成识别的"误差"或"错误",对此需提供必要的司法救济;司法实践还应区别处理请求权竞合情况下与非竞合情况下的识别问题,妥善处理好当事人选择权与法院决定权之间的关系。
  • 我国受救助者主体地位之反思与重塑——从弱势群体到权利主体
  • 总结我国受救助者权益保护历程的得失,可以从受救助者的主体地位入手。当前我国社会救助的制度形象存在主体性迷失,其主要表现为制度制定的困境和具体实践中受救助者身份的认同危机。这是体现弱者关怀的社会救助制度未能克服原有对于恩赐怜悯理念、忽视受救助者差异性与主体性的必然结果。对此,社会救助法理论必须在新的时代背景下,与时俱进,开展理论创新与制度重塑,构建发展主义的受救助者主体理论,并推动受救助者角色从弱势群体到权利主体的转变。
  • 当代宪法理论研究中应关注的几个关系
  • 从加强宪法学理论研究的目的出发,有必要厘清几对最为常见的范畴。一是权力与权利的关系。"中华人民共和国的一切权力属于人民"的实质,是由人民掌握国家主权力,由政府来行使属权力,并通过对政府权力的监督实现公民的权利和自由。二是人民与公民的关系。从强化公民意识的立场出发,在宪法文本及理论研究中应当淡化人民的政治色彩,强化与公民概念的联系。三是民主与宪政的关系。民主强调的是公民的政治参与程度,宪政注重的是如何通过对权力的限制来达到保障公民个人权利的目的,我国宪政建设的目标应当是将民主理论与宪政主义结合起来,建立宪政民主制;四是专政与宪政的关系。从我国宪法语境来看,宪政与专政并不是对立的,而是相互包容并且在一定时期使用的概念或者术语。我们应当理直气壮地推进中国特色社会主义宪政建设。
  • 构建和谐社会视阈下中国特色社会主义宪政建设
  • 社会和谐最关键的是权利与义务、权利与权力、权力与权力之间的和谐,这是宪政在构建和谐社会中的重要作用和功能的集中体现;而中国特色社会主义宪政建设就是寻求权利与义务、权利与权力、权力与权力之间和谐中国方式或模式。因此,顺利构建社会主义和谐社会必须坚定不移地推进中国特色社会主义宪政建设,并摒弃认为"宪政不适合中国国情"的"左"的错误观点。
  • 先有宪政,后有宪法
  • 不少国家颁布了宪法,但宪法即始终得不到有效实施。出现有宪法无宪政的现象,原因就在于作为宪法基础的民主宪政的力量和事实没有形成。"宪法是对民主事实的确认"这一命题包括了宪法和宪政的基本关系:先有宪政,后有宪法。宪政是民主基础上的限权政治。而民主的实质就是治权和限政。宪法是民主宪政的法律化和制度化。没有民主宪政的事实,就不可能有宪法。实施宪法、完善宪法,关键是推进民主宪政的实践。
  • 美国处分钓鱼岛群岛、琉球群岛严重违反国际法
  • 钓鱼岛及其附属岛屿是中国固有的领土,可是在中日甲午海战以及马关条约的背景下,日本窃取了钓鱼岛及其附属岛屿。根据国际法,战后日本理应将钓鱼岛及其附属岛屿归还给中国。冷战的背景下,美国不仅不顾国际法准则擅自将琉球的行政权交付给日本,还肆意将中国领土钓鱼岛及其附属岛屿纳入琉球领域。美国的不法行为严重地损害了中国的领土完整。追究美国国际法律责任是解决中日钓鱼岛主权争端的当务之急。
  • 日本“国有化”钓鱼岛行为之要因:海洋战略与海洋法制概要
  • 日本政府单方面采取的"国有化"钓鱼岛、南小岛和北小岛行为,严重侵犯中国的主权和领土完整,破坏中日关系发展进程,尤其影响纪念中日邦交正常化40周年的良好氛围,受到中国政府和人民的严厉谴责和强烈抵制,日本应承担由此引起的一切损失和后果。尽管引发日本政府采取所谓"国有化"岛屿的行为有多种原因,但日本海洋战略的成型及海洋法制的发展,是日本实施"国有化"钓鱼岛行为的主要原因。为此,论述日本海洋战略与海洋法制方面的内容及特点就十分重要。
  • 岛屿在海洋划界及资源利用中的效力分析
  • 沿海国散布于其沿海的岛屿对于海洋主张至关重要。从《国际海洋法公约》第121条来看,随着专属经济区制度的建立,沿海国可以主张的海域显著增加。对此,需要对以岛屿以基础而主张专属经济区进行适用限制。主要原因是其在归属上影响着海洋生物、海洋非生物、海洋空间等资源的分配。钓鱼岛群岛在未来中日两国间海洋划界的效力,需要考察三个层次的问题:首先是否符合《国际海洋法公约》第121条的规定,即是否可以拥有专属经济区和大陆架,其次钓鱼岛群岛的地理位置对其效力的影响,最后是主权争端是其效力的影响。
  • 从国际法视角看中日钓鱼岛争端及对策
  • 从先占原则来看,无论是按照18世纪前的最先发现标准,还是18世纪后的"最先发现+有效占领"的标准,中国均有充分的法律依据证明对钓鱼岛的主权。从"有效控制原则"来看钓鱼岛争端,在中国已基于"先占原则"对钓鱼岛取得"法定权利"的前提下,日本不可能通过适用"有效控制原则",从而超越法定权利这一"更权威的主张"而取得主权。从法定权利来看,美国与日本之间的协议无法改变钓鱼岛主权归属。在没有中国参与和同意的情况下,《旧金山和约》及其后续协议为中国创设义务,违反国际法原则,对中国没有约束力。中国政府有必要采取更加务实的态度,加强应对策略研究。在双边协商无法达到预期效果的情况下,将争端提交有关机构进行国际司法诉讼或国际仲裁解决未必不是一个可行性路径。
  • 对钓鱼岛列岛主权归属及相关证据的辨析——基于日本学界及民间人士观点的考察
  • 中日钓鱼岛列岛争端涉及国际法理及对相关证据的分量(证明力)的评价问题。与日本政府声称钓鱼岛列岛为固有领土且不存在争议相比,其国内学者及民间人士存在三种不同的观点:中国领土说、争议领土说和日本领土说。同时,各自提供了佐证其观点的相关证据。但是,与国内相比,日本学者及民间人士所提出的三种观点均存在一定问题,尤其是在证据的分量评价方面,缺乏结合国际法庭适用的证据规则进行审查、判断。日本政府,尤其是日本学者理应尊重国际法,正视历史和现实,承认钓鱼岛列岛为中国领土。惟有如此,才能使得中日关系回到正轨,进而通过谈判和平解决钓鱼岛列岛问题。
  • 商业秘密侵权案件审理的难点问题及对策思考——以上海法院审判实践为视角
  • 商业秘密侵权纠纷案件一直是知识产权审判中的难点所在。在司法实践中,上海市在审理商业秘密侵权案件中主要存在证据在保全、鉴定中面临技术性和专业性、涉密证据的质证、客户名单是否构成商业经营秘密等难题。以期能为商业秘密案件的审理和相关学术研究提供借鉴。证据保全、技术鉴定的制度设计应着眼于可细化和操作化,涉密证据的质证制度设计应平衡好权益保护与防止再次泄密两者之间的平衡,客户名单是否构成商业经营秘密需要结合相关判例确立相应的判断标准。
  • 我国《反垄断法》条款中影响原则的设定及其问题
  • 影响原则作为一国反垄断法域外适用的基本依据被各国立法者广泛采用。我国《反垄断法》第2条后半句中也明确规定了相应的内容,但是该条前半句却沿袭了我国其他法律立法传统,原则上采用的是主权管辖原则。但两个原则在反垄断法理论和实践中并非完全独立,而是时有交叉;同时上述第2条规定中,两者的条件亦有所不同。由此可能导致实践中法律不确定性的风险,从而有必要对此进一步完善。
  • 上海法学纪事
  • 10月9日下午,由上海市法学会与闵行区人民法院共同主办的第四期闵行法院法官讲坛,在闵行区人民法院举行。市法学会专职副会长陈金鑫,闵行区法院院长王秋良,市高级法院有关负责人,闵行区人大、区政协相关部门,区人民法院执法执纪特邀监督员共60余人参加。本次法官讲坛主要围绕"基层法院审判工作之宏观管理"的议题,分别从审判管理、队伍建设及司法行政管理等三个角度进行了深入探讨。
  • 《东方法学》2012年总目录
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。
  • 《东方法学》封面

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