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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2013年第01期
  • 我国预算收支结构的失衡与调整——基于公共财政视角的分析
  • 总体而言,我国当前的预算收支结构处于一种失衡局面。财政收入对于税收,尤其是间接税的过度依赖、对于其他收入来源,尤其是国有资产收益的长期忽视,直接造成了我国财政收入的结构性缺陷;而财政支出中行政管理费用的居高不下、民生费用支出的严重不足、经济建设费用的过高投入也直接制约了和谐社会的构建。为此,亟需以公共财政理念为指导,对我国现行的预算收支结构进行适当调整,以促进我国预算制度的完善,最终促进人与社会的全面发展。
  • 因情谊给付所致损害的赔偿责任
  • 因情谊给付所致损害赔偿问题是彰显情谊行为理论独特性的重要标志之一,属于合同法与侵权法中间领域的典型法律现象。因情谊给付所致损害赔偿的请求权基础选择受制于特定法律制度的规则设计和救济效果,从我国合同法与侵权法来看,排他性地使用侵权责任构成或合同责任构成均有其利弊,妥当的做法是兼顾两种法律领域的根本思想建构妥当的处理规则。从我国好意同乘的案例实证考察结果来看,因情谊给付所致损害适用过错责任以及允许责任减轻的认识均获肯定。将情谊关系中的损害赔偿责任归类为侵权责任还是中间责任,取决于对侵权责任的特定理论构想,但从侵权法的发展和实践来看,侵权模式因其广泛的包容性而值得肯定。
  • 危险驾驶罪主观方面的刑法分析
  • 无论是把危险驾驶罪的主观方面类比为英美刑法中的严格责任,还是把危险驾驶罪的主观方面认定为故意,都存在诸多理论上难以解决的问题。把危险驾驶罪认定为过失犯罪,既符合刑法的谦抑精神、我国刑法总论有关过失犯罪的基本规定和传统的罪过理论,也有利于相关法律的适用以及我国刑法体系和法定刑设置的协调,因而更为妥当。从实然抑或应然的角度来看,我国刑法以过失危险犯的立法模式增设危险驾驶罪都具有一定依据。
  • 蔡枢衡的深刻性:以《中国法律之批判》(1942年)为中心展开
  • 以《中国法律之批判》(1942年)为中心来解读和把握蔡枢衡的历史社会法则的“时间性”和“空间性”及其综合见解分析的路径,并在此基础上,来挖掘这种深刻性背后法学思想产生的内在机理。蔡枢衡的深刻性在于,从法理学的角度审视中国近代法学的发展,以及对关于中国法学的“幼稚”进行判断,尤其是他研究当时中国法的现状,并表达“去西方化与寻找中国性”的目标。但是如何“寻找法的中国性”,如何“去西方化”则产生了一个悖论:一方面,近化法学的“中国性”不能不“存”;另一方面,在中国法理自觉的发展中,“西化”未必能“去”,因为继受而来的西法,可以成为传统的一部分并被继承,从而被中国固有传统所内化。蔡枢衡所勾勒的近代中国法学变乱之背景,以及揭示各种新潮法理狼奔豕突的春秋笔法,无疑是对西方法学理论的一种有效的“祛魅”,并形成了具有中国气派的“法学”批判文风和传统,开启了近代西方法学理论的“中国化”、时代化和大众化研究的道路和方向。
  • 不当得利中的因果关系
  • 因果关系是不当得利的构成要件之一。自比较法上观察,关于不当得利因果关系的学说纷纭。不当得利采类型化体例后,以给付取代因果关系的学说亦广为流行。不同的因果关系学说对于不当得利的构成起到了重要的作用。近年来,对于不当得利的因果关系又有损益逻辑关联说、间接原因排除说和列举式的归因说等新的学说及立法例的发展。不当得利因果关系的判断中,应当区分事实认定与价值判断的不同功能,分步骤认定不当得利中受益与受损的事实因果关系与法律因果关系。在事实因果关系的认定上,应按时间的先后和利益的流向,来确定事实上受利益和受损失之间的因果关系。在法律上因果关系的判断中,应结合每一个行为的法律意义、其他法律制度的体系限制以及不当得利的最终规范目的来确定法律上因果关系的有无。
  • 规范体系:一个新体系结构的思考
  • 法律体系这个概念已不足以概括或者体现我们现实生活中的规范类型。需要对法律体系这个概念进行重新的认识。用“规范体系”的概念来替代法律体系概念,可以弥补法律体系的局限性,并形成一个新的结构体系,并且整个规范体系是一个开放性体系,并且一直处在不断变化之中。围绕此论点展开以下论证:“规范体系”概念提出的法律和理论根据;“规范体系”概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系;法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位并不改变它们原有的性质;新规范类型的确立必颏坚持国家法定的原则;“规范体系”中各规范类型的地位和作用不是并列的,法律是最高端也是最重要的规范类型,其他规范类型起补充漏洞的作用,但并非不重要;“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别。
  • 我国刑法分则研究之考察
  • 新世纪我国刑法分则的研究,既有对分则一些共性问题的研究,例如刑法分则体系、罪名、罪状、法定刑,分则的“立法定性,司法定量”特征,罪状的立法式——既遂式或犯罪成立式,个罪的罪过形式,分则中的引导性规定,分则的解释等,也包括大量针对类罪、个罪的具体研究。总体而言,在新世纪,我国对刑法分则的立法与司法顺应了时代的发展与社会的需求,满足了公众的期待,对刑法分则的理论研究既推动了立法,也推动了实践。刑法分则的发展变化,与分则规定的立法、司法活动及其效果有关,更与我国改革开放、社会管理中遇到的“突出问题”紧密相关。未来对刑法分则的研究有待进一步处理好刑法分则解释论与立法论的关系、深化案例对分则研究的作用、关照其他部门法知识等。
  • 社会管理创新中的质量安全问题与对策
  • 质量安全是关系民生、稳定和发展的核心问题,除了依靠传统质量监管模式以外,更应通过创新社会管理来解决。受制于各种历史的和现实的原因,特别是由于企业诚信缺失、法律制度不完善、监管执法不到位以及应急机制不健全,我国质量安全面临着严峻的形势。国外在质量安全管理上确立了民众健康权益至上、预防为先、政府主导与多方参与等理念,通过构建并实施分类的全过程质量安全监管制度、严厉的法律责任制度、完备的质量安全信息收集和沟通制度等积累了诸多经验。通过社会管理创新推动我国质量安全建设,应当构建适应新形势的质量安全监管机制,发挥政府主导作用;落实企业质量安全主体责任,加强源头治理;发挥社会组织的作用,强化质量安全动态协调机制建设;重视消费者的诉求,化解质量安全问题引发的社会风险;建立高效的质量安全问题应急处置机制。
  • 上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准
  • 董事会中心主义的兴起使得董事勤勉义务成为公司治理中的重要命题。由于上市公司的特殊性,其董事勤勉义务裁判标准也更为复杂。而我国关于上市公司董事勤勉义务裁判标准的规定仍较为模糊和零散,司法裁判也因之存在困难。现有的判例大都采取了职责违反与否的宽1:7径标准,衡平也只体现在责任承担上,而对商业判断规则采取了较为谨慎的态度。总体来看,现有的标准仍比较模糊,诉讼机制和衡平机制不够完善。由此,对于上市公司董事勤勉义务的裁判标准应从行为、主观心理、客观损失、关联性等要素出发,同时在具体裁判中考量公司类型与规模、董事地位及其专业知识、公司章程等影响因子;在制度设计上应着重诉讼程序的完善和衡平机制的建立。
  • “已决原则”和“未决原则”与国际投资平行诉讼预防
  • 投资仲裁被认为是二十世纪国际程序法的最大成就,但是,在国际投资仲裁实践中,仲裁平行程序以及不一致裁决动摇了该制度的可预测性。为此,学者、专家提出了很多应对之策。在这些对策之中,通过将国内法中的“已决原则”和“未决原则”进行更自由化的解释,重视争端双方的事实和问题以及外国投资者的公司结构,可以使这两个原则发挥预防国际投资仲裁平行程序和不一致裁决的作用,以符合当代国际投资仲裁的现实需要。
  • 韩国媒体仲裁制度及其对我国的启示
  • 韩国的媒体仲裁委员会是韩国仲裁制度的一大创举,也是世界商业仲裁领域的一朵奇葩,它的建立和发展为世界各国日益增多的媒体领域内的纠纷提供了十分有效的解决途径,也为我国仲裁制度的发展提供了重要借鉴。通过韩国媒体仲裁制度的介绍,并结合我国实际,如媒体纠纷数量持续增长、新闻侵权立法缺失等现实情况,探讨了韩国媒体仲裁制度对我国仲裁制度专业化发展的启示以及我国如何有效应对媒体纠纷数量增长这一难题。
  • 民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径
  • 民间融资中典当纠纷的司法裁判存在着一系列的困难与问题,背后的原因在于:典当行业立法规则供给不足、法理基础未予廓清、监管机构职能缺位。欲破解典当纠纷的司法困境,须从典当的本质这一逻辑原点出发。以物质钱、只贷不存、流质契约是典当业的三个显著特征。处理典当纠纷案件应把握正确的裁判原则,即妥当平衡各方利益;尊重传统习惯与顺应时代潮流;注重防范金融风险。质押物未交付、抵押物未登记则典当不成立。续当须在宽限期的5日内发生,否则进入绝当程序。赎当是当户的权利而非义务。典当行不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。在寻求司法应对的同时,要推动典当行业的发展,还需完善立法、强化监管、健全行业自律机制。
  • 关于行政执法检察监督的立法设想
  • 媒体屡屡曝光的暴力执法事件、极端抗法事件、频发的矿难事故、全民的食品安全隐患等,背后无不折射着行政主体的不作为、不应作为或者乱作为,这严重地破坏了国家和政府的形象。如何加强、改进和完善行政执法,落实依法行政、执政为民?如何创设有效的行政执法监督机制都是国家法制建设发展的重大课题。检察权的有效实施对于权力制约与我国法制建设的发展至关重要。检察权监督行政权的制度设计也一直是学界和司法实务界思考的问题。应以检察机关对行政执法进行监督,以立法的形式规范检察机关对于行政执法行为的监督。事实上,人民检察院作为国家的法律监督机关,只有积极开展对行政执法活动的监督,检察权才更加符合其宪法地位的要求。
  • 上海法学纪事
  • 11月9日,上海市法学会航空法研究会在华东政法大学召开成立后的第一次专题研讨会。市政府法制办主任刘华、市法学会专职副会长陈金鑫等领导出席会议并致辞。来自本市法学界和航运实务界的代表约50人参加会议。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求 投稿时请作者提供如下信息: (一)内容摘要
  • 《东方法学》封面
      2013年
    • 01
    • 02

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