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您现在的位置是:首页 > 《东方法学》 > 2013年第02期
  • 具体行政行为的法律效果要件
  • 具体行政行为的法律效果要件,要从权利义务的设定、变更、消灭或确认及其法律保护期待上把握。并且,法律效果应当是表示于外部的、针对特定人或事件的法律效果,是具体行政行为本身具有的、无需借助于其他行政行为的法律效果。结合具体行政行为、典型类型,即行政预备行为、监督执行行为、重复处置行为、多阶段行为以及行政指导行为,对此予以说明。行政不作为的法律效果,则是一种法律推定。
  • 法律文本中“定义条款”的设置论析
  • 为避免歧义、模糊性以及不必要的重复,法律文本中需要对一些使用的法律语词含义进行明确界定,这种条款就是“定义条款”。在法律文本中使用的“定义”主要有三种模式,即描述性定义、规定性定义以及这两种定义类型的结合。根据法律语词在法律文本中首次出现的情况,其位置设置于法的结构中总则、分则以及附则中。我国现行法律文本在设置定义条款时存在位置的混乱、方法的错误、体系中的不一致等情况,需要在定义位置、定义规则、定义在法律体系中的统一等设置技术上进一步完善。
  • 郑观应的法律激励思想
  • 郑观应的法律激励思想主要体现在两个方面:一为关于法律奖赏的理论性阐述。他紧密结合亲身从事的实务,从理论上论述了社会政治与法律激励的关系,“正人心”与法律激励的关系,人才与法律激励的关系等问题;二为关于法律奖赏与实业振兴、科技发展、农业发展等具体实务的直接关系的论述。郑观应的法律激励思想可概括为以下五个方面,即力主依法奖赏激励,力主奖赏激励的立法务必落实,力主赏罚必公、赏必当功、明试以功,力主重赏以急救时局,并主张奖赏激励应区别对待、虚实并举、斟酌而行。
  • 再论CIF合同下卖方单据义务的性质——以英国合同法为视角
  • 英国判例把卖方在CIF合同下的交单义务定性为合同法上的“条件”。然而英国合同法关于“条件”、“担保”和“中间条款”等合同条款的分类和定义却并不支持将CIF合同下卖方的单据义务认定为“条件”的结论,实际上将CIF合同下卖方的单据义务定性为“中间条款”更为合适。在认定CIF合同下卖方单据义务的性质时不能仅依据因循先例主义原则参照先例决定,而是应当参照违约行为造成的实际损害的性质确定。另外,根据英国法的最新发展,CIF合同下的买方不一定有权基于卖方违反单据义务的行为要求终止合同。因此,CIF合同下的买方不存在当然的拒收单据的权利。
  • 整体法治论
  • 法治是一个整体,但在现实生活中却被局部化了。法治实践中的“民粹主义”倾向,在法律制度上,对某一种制度单方面依赖,如“立法崇拜”等都是强调了法治的某方面的作用。结合系统科学原理,“整体法治”包括法律的结构、法律的性态、法律的演化、法律的整体价值与价值的实现。“整体法治”的价值表现为认识问题上的本原性,在价值领域的客观性,功能意义上的相对全面性。“整体权利”观是“整体法治”的表现形式之一。“整体法治”强调将法治作为有机联系的整体,强调全面、整体性地把握法治的现象与规律,反对孤立地、静止地对待法治,以把握法治的完整风貌。“整体法治”对全面客观地认识法治,建设性地从事法律实践具有重要理论意义与现实价值。
  • 论商业预付卡的本质属性与法律规制
  • 随着国民经济的发展,商业活动El益频繁,预付卡已成为适应市场需求的、提高商业活动效率的重要工具。我国的预付卡使用也已经遍布各行业,其名目之多用途之广。已经对广大消费者的日常生活消费产生了重大的影响,成为广泛使用的商业支付手段。我国目前对预付卡的法律规范和监管尚处于探索阶段,由于相关的法律法规对此领域没有明确规定,造成预付卡的发行、流通与管理均比较混乱,发卡主体分散,存在较大的法律风险,完善相关的法律法规和监管机制,保护消费者的合法权益,促进金融市场的稳定迫在眉睫。
  • 遗嘱执行的比较法研究
  • 遗嘱的执行,是指遗嘱人死亡后在法律上实现遗嘱人在遗嘱中对遗产所作的处分及其他有关事项,系实现遗嘱内容所必须的手段。遗嘱的提示仅在于使相关继承利害关系人知悉遗嘱的存在,并不以检证、判定遗嘱的真伪为目的。依我国具体国情,遗嘱的提示与开视场所应当以遗嘱人住所地的村民委员会或居民委员会为宜。遗嘱执行人既非代理人,也不是基于其固有权执行职务,而是信托关系的受托人。自继承开始至遗嘱执行终了,继承人处分与遗嘱有关的遗产的,处分行为效力待定。根据这些原则,针对我国民法典继承编遗嘱执行部分草拟若干条文。
  • 国际经济新秩序的理念和现实
  • 作为多年来我国国际经济法学的理论基础和出发点,国际经济新秩序的主张以理念追求的角度,具有一定的国际道义,并在一定时期对我国和发展中国家权益的维护起到了历史作用。但是在20世纪80年代以后新自由主义下的经济全球化浪潮中,国际经济新秩序的口号和现实的距离越来越远。特别是WTO的建立和成功运作,标志着以往的国际经济秩序经过改良而制度化、稳固化,国际经济新秩序的实现的可能性已微乎其微。在国际经济格局巨变下,中国作为发展中国家已经成为世界第二的经济体,从中国的国际经济利益出发,必须重新审视有关国际经济新秩序的口号和政策。
  • 商标领域互联网中介商的作用和责任之新发展——世界知识产权组织第二十七届SCT会议综评
  • 商标领域互联网中介商的作用和责任引起国际社会关注,如何定义互联网中介商?商标使用在互联网上存在哪些问题及解决方案?互联网上的商标使用是否需要国际级的监管行动?在世界知识产权组织举办的第二十七届sCT会议上,发言人各抒己见,成员国代表及国际组织也就此发表不同的看法和建议。我国商标领域互联网中介商的作用和责任的立法有待完善,一些理论问题需要进一步研究。
  • 我国《侵权责任法》中的医疗产品责任立法之反思——以商品与服务二分法为视角
  • 我国《侵权责任法》第59条确定了医疗机构与生产者或血液提供机构在医疗产品上的不真正连带责任。虽然存在终局的责任者,医疗机构还是被拉入了医疗产品缺陷所导致的损害赔偿责任之中。通过观察和揣摩英美法系国家的商品与服务二分的观念,有必要反思我国立法的科学性、妥当性和可持续性。商品与服务二分法将医疗服务提供者同时提供商品的行为定性为一种“服务”,而非商品“销售”,从而远离了产品责任法和具有严格责任性质的其它法律制度。它维护的是医疗服务具有不同于一般商品交易的独特性质。它区分了以过错责任为归责原则的医疗损害赔偿法和以严格责任为趋向的产品责任法和货物销售法律。对于让医疗机构掺和在医疗产品赔偿责任,我国法律还应持谨慎态度,尽管它存在一定现实需求。
  • 后代人权利论的两个前提错误
  • 作为在环境法学、环境伦理学等领域具有广泛影响之后代人权利理论的两个前提性假设,即人类能够控制支配大自然与环境语境中的人类能够被分割为当代人与后代人这两个独立的主体,其实是错误的。后代人权利理论表面上所要解决的当代人与后代人之间的环境利益冲突问题,其实并不是此代人与彼代人之间的关系问题,而是人类个体与人类整体之间的关系问题,这才是后代人权利理论应当发挥其价值的领域及其将来发展的正确方向。
  • 中国式给付行政的困境与突围——基于对民办养老机构相关规范的考察
  • 我国行政给付领域存在理论和实务的双重困境。通过对较有代表性的民办养老机构相关规范的考察,可以发现,多数给付行政领域都存在规范分散、发达程度与经济发展水平密切联系及由政府自上而下主导推动的特征。但在实务中,大规模的政策推行却执行不力,由此笔者结合给付行政理论,评析中国式的给付行政所遵循的特殊的“法律保留”,并在此前提下,重点关注了给付行政相关规范的程序设计。其中,制定体现给付效益、正视“给付前置义务”及直面“对私人的监管”的程序规范是可行的选择。
  • 医学人体实验中的知情同意研究
  • 医学人体实验与临床诊疗在追求目的、诉诸方法、面临风险、可能收益等方面存在实质差异,应当区分医学研究与医疗并对其适用不同的知情同意标准。《赫尔辛基宣言》和《涉及人的生物医学研究的国际伦理准则》确定了受试者知情同意在“信息的告知”、“适当的理解”和“自愿的同意”三个维度上的基本标准。知情同意是研究者与受试者之间实质性的沟通过程,研究者有根据研究进展更新知情同意的义务。知情同意义务在一些特定的条件下可免除。现代医学研究伦理呈现法律化趋势,医学研究伦理规范可作为判断研究者是否违反法定注意义务的重要依据,但一般不具有终局性。
  • 新刑诉法保障被害人权益若干问题研究
  • 新刑诉法进一步加强了对被害人诉讼权利的保障,还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度来维护被害人的经济权益,但对被害人提起附带民事诉讼权、获得法律帮助权、诉讼代理人的介入时间及其阅卷权等关键性权利的限制和缺失仍未得到根本改变,而且新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为倾斜,进一步造成了当事人双方的权益保障失衡。新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也很可能不利于被害人充分维护其经济权益。针对以上问题,有必要通过法律框架内的机制完善和制度创新加以解决。
  • 网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法互动为视角
  • 我国网络服务提供者第三方责任制度从构建到发展,深受美国《数字千年版权法》s512的影响。《侵权责任法》第36条作为第三方责任的法源,表现出以技术中立思想构成ISP制度基础的优势所在,其一定程度上达到私权利益与产业利益的平衡;第36条的责任机理与传统意义的版权间接侵权制度相去甚远,并未超越大陆法系帮助侵权理论的藩篱。从规范的解释论出发,《侵权责任法》第36条的法规范属性是归责要件而非免责事由,在归责原则上应坚持过错责任原则,本条所适用的民事权利应具有信息属性。通知规则作为请求权的表达方式,不具有司法裁判的执行力,取下措施应包含所有能阻止侵权信息传播的技术手段。ISP第三方责任的主观过错上应坚持过失的归位,故知道应解释为明知与应知。
  • 上海法学纪事
  • 1月8日,上海市行政法制研究所、上海市法学会行政法研究会共同举办题为“日本行政复议制度改革的基本情况”的学术讲座。上海交通大学法学院访问学者、日本一桥大学讲师但见亮以日本《行政不服审查法》所确立的行政复议体系的历史、现状和未来发展为基础,介绍了日本行政复议制度及其改革方向。本市各高校的行政法学者,市政府法制办、市行政法制研究所的专家以及从事行政复议工作的实务界人士共40余人前来听讲,并就相关问题进行了讨论。
  • 《东方法学》投稿要求及注释体例
  • 一、投稿要求投稿时请作者提供如下信息:(一)内容摘要要求以“内容摘要:”表示,应为论文主要内容的浓缩和提炼,不应使用诸如“本文认为”、“作者认为”等评价性语言,字数在300字以内。(二)关键词要求以“关键词:”表示,应为反映论文最主要、最核心内容的专业术语,一般使用3—5个关键词。
  • 稿约
  • 鼓励学者通过理论创新,推动法治进步,推动和谐社会建设,推动经济可持续发展,是本刊的办刊宗旨。欢迎各界人上不吝赐稿。为确保学术陛和公正性,本刊聘请学科专家匿名审稿。如果投稿后三个月内尚未接到本刊通知,请作者、译者自行安排所投稿件。来稿的电子版请发至[email protected].tom来稿请附作者、译者姓名、职称,单位详细名称、邮政编码、联系电话和电邮地址。来稿均请严格依照本川封三所示《注释体例》标注文中注释。本刊欢迎高质量的长篇幅稿件,篇幅15000宁以上的来稿优先刊用。
  • 《东方法学》封面
      2013年
    • 01
    • 02

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