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轻罪刑事政策视域下收买被拐卖儿童罪的修改建议


□ 王吉春

沈阳工程学院文法学院 辽宁沈阳110136

摘 要:

轻罪刑事政策在我国刑法当中对轻罪的定罪、量刑、行刑方面具有指导性的作用。收买被拐卖儿童罪属于轻罪,对该罪的修改应当在轻罪刑事政策的指导下,以拆分收买被拐卖妇女、儿童罪为中心,以收买者获取来源、收买者获取方式为区分为切入点,通过提高自由刑和增设财产刑及其他非刑罚措施的设置为手段,结合刑罚个别化,从而完善我国的收买被拐卖儿童罪。

  

  (沈阳工程学院文法学院,辽宁沈阳110136)

  摘 要:轻罪刑事政策在我国刑法当中对轻罪的定罪、量刑、行刑方面具有指导性的作用。收买被拐卖儿童罪属于轻罪,对该罪的修改应当在轻罪刑事政策的指导下,以拆分收买被拐卖妇女、儿童罪为中心,以收买者获取来源、收买者获取方式为区分为切人点,通过提高自由刑和增设财产刑及其他非刑罚措施的设置为手段,结合刑罚个别化,从而完善我国的收买被拐卖儿童罪。

  关键词:轻罪刑事政策;轻罪;收买被拐卖儿童罪;修改建议;非刑罚措施

  中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2016)03-0088-13

  收稿日期:2015 -12 -02 该文已由“中国知网”(www. cnki.net) 2016年1月11日数字出版,全球发行

  基金项目:2014年国家社科基金年度一般项目《后劳教时代的轻罪刑事政策研究》(14BFX048);沈阳工程学院校级课题《刑法视域下辽宁县(市)镇社会公众的民生现状考察与应对措施》(RWBS -1502)阶段性成果

  作者简介:王吉春(1983-),男,辽宁新民人,沈阳工程学院文法学院讲师,博士,研究方向:刑法学。

  一、轻罪刑事政策概述

  轻罪刑事政策是指社会整体为了预防和控制犯罪而采取的、据以合理而有效的组织反轻罪行动的策略、原则和措施的总和。由于轻罪对社会危害性相对较小,所以对于轻罪应当给予较轻的惩治,具体是指对于轻罪在刑事立法和刑事司法上尽量施以非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的处遇,利用政策降低刑罚严厉性,节约司法资源,促进犯罪人顺利回归社会轻缓刑事政策。

  二、收买被拐卖儿童罪的性质界定

  在认定某一罪是否为轻罪,学界主要有两种不同的判断标准,第一种就是形式上的界定,也就是以刑法对某一罪名设定何种法定刑作为区分的标准;第二种是实质上的界定,也就是犯罪行为的社会危害性作为划分轻罪和重罪的依据。2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》对收买被拐卖儿童罪的表述修改为:收买被拐卖的儿童的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚。笔者认为,如上述表述,收买被拐卖儿童罪无论是从形式上还是实质上判断,都属于轻罪的范畴。

  (一)收买被拐卖儿童罪在形式上属于轻罪

  对于轻罪形式上界定,也就是以刑法的法定刑作为判断标准,学者们争论的焦点主要集中在3年、5年或者3年和5年。

  持第一种观点的学者认为,我国特有的立法定量模式和法律结构,可以把轻罪界定为法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪,以3年有期徒刑作为分界线为宜,将3年有期徒刑作为犯罪轻重的标准可以从刑法的相关规定中找到依据;将法定刑3年或者3年有期徒刑以下刑罚划归轻罪是合理的;有的学者借助域外经验,将我国轻罪以3年为界。

  持第二种观点的学者认为,根据我国整个刑罚设置的特点,得出应当将5年作为重罪与轻罪的划分界限;法定最高刑为5年有期徒刑以下的犯罪行为是轻罪。

  持第三种观点的学者认为,所谓的轻罪主要是指《刑法》规定的法定刑在3年或5年以下有期徒刑的犯罪。

  笔者认为,以上观点各有各的依据,但是,考察轻罪的划分,必须要以我国刑罚的整体设置为根据,同时以我国的新近制定的相关制度为考量,综合判断推导出我国的轻罪法定刑标准。

  第一,从我国的刑罚梯度角度出发,得出的结论是以5年为标准的。我国的自由刑包括有期徒刑和无期徒刑,有期徒刑规定为6个月以上,15年以下;判处死刑缓期执行减为有期徒刑的,应当判处有期徒刑25年;刑法第69条规定,有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不能超过20年,总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。由此可见,5年、10年、15年、20年、25年间距可以推断出,我国刑法的梯度以是5年为基本单位,以最小的单位刑罚5年为标准作为我国轻罪的划分依据是应当成立和科学的。

  第二,根据我国缓刑制度判断可以得出我国轻罪应当以5年为划分标准。我国刑法规定,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑的不至于危害社会的,就可以不收监拘押。对犯罪分子适用缓刑的考验期限最长时间为5年,也就是说,只有经过最长5年的考验,才能够证明某一犯罪分子是否还会继续危害社会。这一期限证明了我国的轻罪标准是5年。

  第三,我国未成年犯罪人犯罪记录的封存年限也可以证明我国轻罪的划分标准应当是5年。我国刑事诉讼法第275条规定,犯罪的时候不满18周岁,被判处的刑期是在5年以下的,就应当对相关犯罪记录予以封存。这种规定表明立法者认为5年是一个特定的标准,立法者认为5年以下的刑罚相对较轻,对于未成年人以后面对着升学、当兵、出国等情况来说,其实施的犯罪应当予以特定的照顾;而在5年以上,无论是犯罪分子是否为未成年人,对其档案都没有予以封存的义务,都应当公开,由此可以推断出5年是划分轻重罪的法定刑标准。

  由以上三点笔者得出结论是,5年应当作为我国轻罪的形式划分标准。以此可以判断出,我国现行对于收买被拐卖儿童罪的法定刑是处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制,低于轻罪形式上的5年有期徒刑的界限。根据这条规定可以认定,在形式上可以判断出收买被拐卖儿童罪属于轻罪的范畴。

  (二)收买被拐卖儿童罪在实质上属于轻罪

  1.学界对于轻罪的实质标准的争论

  从形式上,也就是法定刑上,笔者已经证明了收买被拐卖儿童罪属于轻罪,而在实质上某种犯罪是否属于轻罪,也就是该犯罪所造成的社会危害性,学界有以下几种观点,包括犯罪客体说、犯罪行为主客观统一说、社会危害性与人身危险性统一说等。

  在这些学说当中笔者支持犯罪客体说,其理由为:犯罪客体说能够与法定刑相协调,排除宣告刑等主观因素和人身危险性在轻罪在划定实质范围上的干扰。犯罪客体,说明犯罪危害什么,是决定犯罪社会危害性的首要条件。犯罪客体说的根本出发点是某一行为是否侵犯了法律所保护人的生活利益,包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产、婚姻、监护权等利益,同时也包括建立在保护个人的利益为基础上的社会利益和国家利益。刑法中保护犯罪客体的程度可以从刑法对该罪设定的刑罚中判断出来。例如,故意杀人罪是以保护生命为客体而设定的,由于生命是个人从事其他活动的前提和基础,丧失生命则意味着丧失了其他一切活动的条件,故立法者将故意杀人罪的最高刑罚可以判处死刑;而保护婚姻法中一夫一妻制度的重婚罪,其法定最高刑规定为有期徒刑两年。根据这种法定最高刑的差别我们可以看出,刑法对于不同的犯罪客体保护是存在巨大差异的。同时也排除了结合行为人认罪、悔罪、积极赔偿等主观态度或者累犯与偶犯、初犯与惯犯的人身危险性的、侵犯了类似于保护生命为法益的故意杀人罪在宣判时处于轻罪范畴的5年以下有期徒刑的情况。笔者认为,对犯罪客体的保护,应当抛开侵害人主观方面的考量,后者应当是司法过程中才应当考虑的问题。仅仅依据客观上侵害人所侵犯的犯罪客体为依据进行判断,就完全可以认定行为人的社会危害性。

  2.犯罪客体应当以法益说为标准

  具体到犯罪客体说,学者们也存在着不同的观点和学说,包括社会关系说、事实说、属性说、法益说、利益说、权利说刑事被害人说、人或物说、法律秩序说等。笔者赞同法益说,即认为犯罪客体是指刑法所保护的,而为犯罪行为所侵犯的人的生活利益。

  第一,法益说在某种程度上来说与我国传统刑法理论上所说的社会关系说相似,但是社会关系说在两方面有其不足:其一,如果涉及到非社会关系时,法益说比社会关系说更为合适。例如,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,是为了保护社会风尚和社会管理秩序,用法益来概括似乎就比社会关系说为概括、以权利义务关系为内涵的表述更为恰当的体现了其性质。其二,社会关系说容易造成一种印象就是犯罪的本质是对某种义务的违反,从而给予以刑罚处罚,这种误解限制了公民行使其应有的权利,发展到极致就会导致公民在行使一些例如单纯违反伦理道德的兽奸行为、对于没有被害人或者自己是被害人的同性恋、吸食毒品的行为时缩手缩脚。与社会关系说相比,法益说能够弥补这两个漏洞和不足,更能够贴近社会危害性的真实含义;第二,刑事被害入说、人或物说实际上就是将犯罪对象用以代替犯罪客体,混淆了两者之间的界限;第三,法律秩序说混淆了社会关系与社会利益之间的辩证关系,而且不能全面概括刑法所保护的人的生活利益,存在着巨大的缺陷;第四,利益说和权利说本身含混不清,表述时而为社会关系,时而为法益,难以明确其真实含义。故而综合而言,法益说应当代表犯罪客体说,成为轻罪社会危害性的衡量标准。

  3.监护权应当成为收买被拐卖儿童罪所侵犯的法益

  对于收买被拐卖儿童罪所侵犯的法益,学界有如下几种学说:人身自由权利和独立人格尊严说;收买被拐卖儿童罪侵害的是儿童的人身自由、人格尊严和被收买者家庭的稳定说;被拐卖儿童的人身权利和人格尊严说;儿童的人身自由权利说;被害儿童的人身自由与身体安全说;侵犯儿童身心健康说以及监护权说等等,笔者赞同监护权说,理由如下:

  第一,能否准确地界定收买被拐卖儿童罪的保护法益,关键在于如何看待监护权的刑法地位。三十年以来养老政策的几次变更,致使人们开始考虑未来的赡养权益的问题,监护权成为人们不能回避的问题;收养制度的繁复使得人们更看重监护权;作为一种义务的同时也是一种权利,特别是在当下我国人口老龄化、社会总体少子化等多方面因素作用下,监护权的重要性日益凸显;生育政策导致当下部分家庭缺少养儿防老的保证。由此可见,作为人生活的利益之一的监护权应当从其他宏观的法益当中具体化,应当成为明确的法益之一。

  第二,作为法益的监护权,在日本和我国台湾地区已经存在。在我国大陆地区,之所以存在以上这些学说,主要是刑法没有具体区分收买被拐卖妇女罪和收买被拐卖儿童罪的保护法益各自的特点。笔者认为,这两种罪名的所侵犯的法益是不同的,具体到收买被拐卖儿童罪的法益是指未经国家权力部门批准,收买者以支付财物的方式向自己转移了对儿童的监护权。以人身自由权利和独立人格尊严说为例,该说是将收买被拐卖妇女儿童罪所侵犯的法益与收买被拐卖儿童罪所侵犯的法益统一进行归纳,不够科学。成年妇女享有人身自由权利和独立人格尊严是不可辨驳的应有权利,但是对于未成年的儿童来讲,无论是人身自由还是人格尊严,都不具备全面性和完整性,其相应的权利的行使都应当经过其监护人的允诺。所谓的“被害人”是指向遭受所有未经同意的利益损害的人,依此推断,在收买被拐卖妇女罪当中存在的“被害人”,而在收买被拐卖儿童罪当中没有“被害人”的出现,将成年妇女与未成年的儿童的法益统一界定,必然会导致法益内容的偏颇。

  第三,将监护权作为收买被拐卖儿童罪的法益也有立法上的根据。在我国现行刑法中,监护权可以找到刑法保护的依据,即收买被拐卖儿童罪被列入侵犯公民人身权利、民主权利罪当中,而人身权分为人格权和身份权的后者可以分为配偶权、其他家庭成员权、监护权和受监护权等。笔者认为,法益能够细化到监护权,在刑法上却仍然用公民人身权利、民主权利进行概括,或许说明了立法者的懒惰。

  第四,根据刑法分则法条之间的比较得知,收买被拐卖儿童罪是收买者经过支付一定的金钱而获得对儿童的监护权,这与拐骗儿童罪那种利用偷盗、强抢、诱骗等方式直接使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人,刑法将后者的法定刑定在5年以下有期徒刑是因为收买被拐卖儿童罪在性质方面和社会危害方面要“轻缓”、“文明”得多。将侵犯的法益归纳为侵犯儿童的人身自由、人格尊严、人身权利、身体安全、身心健康等内容,则很难得到同样的法定刑的结果,故而将监护权作为收买被拐卖儿童罪的法益是恰当的。

  第五,将收买被拐卖儿童罪的所侵犯的法益界定为儿童的人身自由、人格尊严、人身权利、身体安全、身心健康受到侵犯,这是从国家或者社会的角度对犯罪客体进行了法律拟制,具有强烈的家长式法律制度风格,国家是为了维护其行政权威和立法尊严制定相应的法律为价值追求。这样的法律与其说是对人的关心,不如说是为了表达某种道德上的憎恶以及对造成公共损害的担忧。特别是具体到收买被拐卖儿童罪,所谓的主流法学家对人的不可买卖性的价值推崇与底层群体基于其有限生活资源(自己生养的儿童)所谋求的生存策略存在脱节甚至脱离,其实际结果不一定是保护与救赎,更可能是剥夺与迫害。作为收买一方,仅仅是在支付对价之后获得了对儿童的“监护权”,特别是具备监护权的主体将其监护权在未经国家机关批准的情况下进行了转移,这种移交并未侵犯儿童的人身自由、人格尊严、人身权利、身体安全、身心健康,据此,将收买被拐卖儿童罪的所侵犯的法益界定为儿童的人身自由、人格尊严、人身权利、身体安全、身心健康不合情理。

  综上可以认定,我国现行立法当中的收买被拐卖儿童罪,无论是从形式方面5年以下的法定刑判定,还是从实质方面侵犯犯罪客体法益的监护权判定,收买被拐卖儿童罪都属于轻罪。

  三、收买被拐卖儿童罪的修改方向

  对于大多数立法者主张对收买被拐卖儿童罪进行修改,笔者是持赞同立场的,不过笔者认为,对收买被拐卖儿童罪的修改仍应当坚持其作为轻罪的立场,应当以轻罪刑事政策指导其具体的修改。

  (一)收买被拐卖儿童罪修改的必要性

  由于社会是不断变化的,社会的变化必然要求法律作出相应的变更,刑法也必须因时而修改。当前,部分地区拐卖儿童活动猖獗,这说明买方市场需求、对买方市场惩治力度不够有相当的关系,这反映出我国刑法对出售给收买者的主体未作区分,收买者的“预定收买行为”和被拐后收买行为未作区分,违反了刑罚个别化的原则,我国刑法在刑罚设置方面存在问题,对于“明知”的认定等方面存在问题。

  1.出售给收买者的主体未作区分

  对于出售者,在司法实践中存在三种情况,第一种情况对儿童没有监护权的主体,这类主体主要是拐卖儿童的拐卖者或者虽然是被拐卖儿童的家庭成员、亲友甚至父母,但是不具有对儿童的监护权;第二种情况是对于被拐卖儿童具有监护权,这类主体包括拥有被拐卖儿童监护权的父母、亲属、社会组织或者其他主体;第三种情况就是通过非法手段获得儿童之后以合法途径获得儿童的监护权,这种情况以湖南邵阳计生部门为例。对于这三类主体,刑法在立法没有作以区分。在学界中一般认为,如果对儿童没有监护权的,按照拐卖儿童罪定罪;如果有监护权的,则按照遗弃罪定罪;对于文中所提第三种情况,由于其获得监护权的前提为非法,则应当认定为仍旧不具备监护权。笔者认为,收买者从不具备监护权的主体收买儿童和从具有监护权的主体收买儿童的,在立法上应当作以明确区别的规定。我国刑法当中对于拐卖儿童罪的最高量刑和遗弃罪的最高量刑差别巨大,前者可以判处死刑,而后者只是最高5年有期徒刑,这是考虑出售者是否拥有监护权的因素。在司法实践中,拥有监护权而出售儿童的,以遗弃罪来定罪处刑的,而没有监护权的,则是以拐卖儿童罪定罪处刑的。拥有儿童监护权的主体以抱养,私自送给他人抚养、收取少量“营养费”、“感谢费”的民间送养而使得收买者获得儿童的,即便有决心强力推进用刑罚打击买家,这种做法也没有办法解决大部分卖家为儿童亲生父母,收买行为实际上已经强行绑定了收买者与儿童的抚养关系,这是没有办法轻易解开的。所以,只能在对儿童是否拥有监护权上承担不同刑事责任的结果上进行区分,改变现有无论是否拥有监护权都在一个法定刑中予以考量的现状。

  2.收买者的“预定收买行为”和被拐后收买行为未作区分

  实践中,有些收买者是向拐卖者进行预订,这种行为鼓励或者刺激了拐卖者的“勇气”和“胆量”,甚至出现了孕妇到收买者住地待产的情况。另一种情况则是拐卖者在拐卖成功之后,伺机寻找买主。对于这两种不同的情况,前者的社会危害性比后者的更为严重,其供应链条更为完备,更符合“没有买卖,没有拐卖”的结论,笔者认为,在我国现行的立法中,这种伴随着社会变化而出现的新情况也没有给予充分的考虑。

  3.违反了刑罚个别化的原则

  从广义上看,刑罚个别化是指“根据犯罪人的个人情况,有针对性的规定和适用相应的刑罚,以期有效地教育和改造罪犯,预防犯罪的再次发生”。刑罚制定的个别化不是根据具体犯罪的个案制定的,而是要求考虑不同犯罪及犯罪人的情况进而确定符合罪责刑相适应要求的法定刑幅度以及由量刑幅度构成的法定刑,以实现罪行均衡。

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